5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191/1. maddesinde, “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde (esrar, eroin, kokain vb.) satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişinin” cezalandırılacağı öngörülmektedir. M. 191/2’ de ise ayrıca “bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir” hükmüne yer verilmektedir.
Kanunun ifadesinden anlaşılacağı üzere TCK m. 191’deki suç genel olarak iki şekilde işlenebilir;
- Uyuşturucu madde kullanma,
- Kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma, satın alma veya kabul etme.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma; bir kimsenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, ağız ya da burun yoluyla ya da damarına veya deri altına şırınga ederek veya ettirerek ya da başka bir biçimde vücuduna alması olarak tanımlanmaktadır.
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma, bir kimsenin, kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, kullanmak amacıyla fiili ve/veya hukuki egemenliği altında tutmasıdır. Bulundurma, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde fiili egemenlik ilişkisinin devam ettirilmesi anlamına gelmektedir. Burada kesintisiz suç söz konusudur. Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın kısa veya uzun süreli olmasının suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır. (YCGK-K.2020/102).
Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi ve bulundurulması suçu açısından korunan hukuksal yararın “genel sağlık” olduğu söylenebilir. Bu suç, soyut tehlike suçu olduğu için, failin cezalandırılabilmesi için somut bir zarar veya tehlikenin ortaya çıkmasına gerek yoktur.
KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇUNUN ŞARTLARI NELERDİR?
“Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu” ile “uyuşturucu madde ticareti suçu” birbirine karıştırılmamalıdır. Uyuşturucu madde ticareti suçunun işlenmiş kabul edilmesi durumunda ciddi oranda ceza yaptırımları uygulanmaktadır. Örneğin, kullanmak için uyuşturucu bulundurma suçunun temel cezası kanunda, “iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde belirtilmiştir. Oysa uyuşturucu madde ticareti suçu kanunda “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde yaptırıma tabi olduğundan iki suç açısından ciddi bir fark olduğu ortadadır.
İşlenen fiilin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma mı yoksa uyuşturucu madde ticareti mi olduğunun tespiti için sanığın “bulundurma amacının” değerlendirilmesi gerekir. Sanığın amacı şu kriterler gözetilerek anlaşılmaya çalışılır (YCGK-K.2013/423):
1. Uyuşturucu Maddenin Miktarı: Şahsi kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliği, cinsi ve kalitesi ile somut olayın özelliklerine göre değişiklik gösterebilmektedir. Sanığın kişisel ihtiyaç sınırını aşacak miktarda uyuşturucu madde bulundurması, uyuşturucu maddeyi kişisel kullanım amacı dışında (Örn, satış, nakil vs) bulundurduğunun göstergesidir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, örneğin, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Buna göre yıllık kullanım miktarının üzerinde uyuşturucu madde bulunduran sanığın, uyuşturucu maddeyi kullanma amacı dışında bulundurduğu kabul edilmektedir.
2. Failin Davranışları: Failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma ya da devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içerisine girip girmediği burada ayırıcı bir ölçüt olarak karşımıza çıkmaktadır. Failin davranışları uyuşturucu maddeyi kullanma amacına yönelik olmalıdır. Failin, uyuşturucuyu satmak üzere müşteri arayışına girmesi, pazarlık yapması veya numune göstermesi gibi davranışlar uyuşturucu madde ticareti suçu işlendiğine dair hususlardır.
3. Uyuşturucu Maddenin Bulundurulduğu Yer ve Bulunduruluş Şekli: Şahsi kullanımı için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucu maddenin çok sayıda ve özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde bulunması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartı sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yer veya yakınında hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirti olacaktır.
UYUŞTURUCU MADDE KULLANMA VEYA BULUNDURMA SUÇUNUN CEZASI NEDİR?
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunun; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına 200 metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde, suçun temel şeklinden değil nitelikli halinden söz edileceğinden verilecek ceza yarı oranında artırılır. Yani, bu halde suçun cezası 3 yıldan 7,5 yıla kadar hapis cezasıdır. Söz konusu hükmün amacı daha küçük yaşta algılama yeteneği henüz tam bir şekilde gelişmemiş bulunan çocukların korunması diğer hallerde de kişilerin korunmasının önem taşıması sebebiyle getirilmiş bulunmaktadır.
UYUŞTURUCU MADDE KULLANMA SUÇUNDA ETKİN PİŞMANLIK (TCK 192)
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz. Suç ortaya çıktıktan sonra bildirimde bulunulursa, m. 192/3 hükmü uygulanabilir. Failin verdiği bilgi, kendi işlediği kullanma suçuyla alakalı olmalıdır. Başkalarının kullanma suçuna dair verilen bilgi, kendi işlediği suç bakımından hükümden yararlanma sonucunu doğurmaz.
TCK m. 192/4 uyarınca “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmi makamlara veya sağlık kuruluşlarına başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz”. Fıkradaki koşullar gerçekleşirse, “cezaya hükmolunmayacağı” belirtilmektedir. Bunun sonucu olarak, fail hakkında kamu davası açılacak, ancak mahkûmiyet kararı verilmeyecektir. Bununla birlikte burada kişisel bir cezasızlık nedeni söz konusudur. CMK m.171 çerçevesinde savcının kamu davası açmama konusunda takdir yetkisini kullanması da mümkündür.
Buradaki “soruşturmaya başlamadan önce” ifadesini CMK m. 2/1-e anlamında anlamak gerekir. Buna göre, soruşturmaya etkili merciler tarafından suç şüphesinin öğrenilmesi ile birlikte soruşturma evresi de başlamış olacağından, bu aşamada sonra failin tedavi istemesi durumunda etkin pişmanlıktan yararlanması mümkün değildir. Bu nedenle, failin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı suç şüphesinin soruşturmaya yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden önce tedavi isteminde bulunması gerekir.
Öte yandan, etkin pişmanlığın söz konusu olması için aranan diğer koşul, başvurunun “resmi mercilere” yapılmasıdır. Resmi mercilerden maksat, mutlaka sağlık kuruluşları değildir. Savcılığa veya kolluğa yapılan başvuru durumunda da bu hüküm uygulanabilir. Buna karşılık, özel tedavi kurumlarına başvurulması durumunda bu hüküm uygulanmaz. Hükmün etkin pişmanlık niteliğinden dolayı başvurunun bizzat yapılması gerekir.
UYUŞTURUCU KULLANMA SUÇUNDA DENETİMLİ SERBESTLİK VE İHLALİ
Satın alınan, kabul edilen veya bulundurulan uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ayrıca kullanılmış olması durumunda, cezaya değil, “tedaviye ve denetimli serbestlik” tedbirine hükmedilebilir . Buna karşılı uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmış değilse, yine cezaya değil, “denetimli serbestlik” tedbirine hükmedilebilir (TCK m. 191/2). Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir.
Cezaya değil de tedbire hükmedilmesi durumunda, fail tedbirin gereklerine uygun hareket etmek zorundadır. Nitekim TCK m. 191/3’te “hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür” denilmektedir.
Şüpheli erteleme süresi zarfında denetimli serbestlik yükümlülüklerine aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
Denetimli serbestlik yükümlülükleri ihlal edildiği takdirde, mahkemece duruşma açılır. Mahkeme, daha önce savunması alınmış olmak koşuluyla sanığa, “tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığının iddia edilmesi nedeniyle, duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunması veya diyeceklerini duruşma gününe kadar yazılı olarak bildirmesi gerektiği, mazeretsiz olarak duruşmaya gelmediği ve diyeceklerini yazılı olarak bildirmediği takdirde tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uymadığı kabul edilerek, cezaya hükmolunabileceği” uyarısını içeren davetiye tebliğ eder. Sanık davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmez veya diyeceklerini yazılı olarak da bildirmez ise, mahkeme, sanığın yokluğunda hüküm verilebilecektir.
Öte yandan, Yargıtay uygulamasına göre, tedaviye ve/ veya denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği durumlarda, maksat failin ıslahı olduğundan, bu tedbire dair hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (CMK m.231) karar verilemez.
UYUŞTURUCU MADDE KULLANMA SUÇUNDA ZAMANAŞIMI VE ŞİKAYET
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçu takibi şikâyete bağlı suçlar kategorisinde olan suçlardan değildir. Bu nedenle, suçun takibi için herhangi bir şikâyet süresi yoktur. Suç, dava zamanaşımı süresine riayet edilmek şartıyla her zaman soruşturma ve kovuşturma konusu yapılabilir.
Türk Ceza Kanunu’nun 66. maddesi dava zamanaşımını şu şekilde hüküm altına almıştır; Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası;
- Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl
- Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl
- Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl
- Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl
- Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl, geçmesiyle düşer.
Uyuşturucu madde kullanma veya bulundurma suçu için dava zamanaşımı süresi 8 yıldır.
UYUŞTURUCU MADDE KULLANMA VEYA BULUNDURMA SUÇUNDA GÖREVLİ MAHKEME
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçu ile ilgili yargılama yapma görevi asliye ceza mahkemesi tarafından yerine getirilmektedir.
İLGİLİ YARGITAY KARARLARI
TCK’nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde, “Kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi … hâlinde, hakkında kamu davası açılır. “hükmüne yer verilmiştir.
CMK’nın 223. maddesinin 8. fıkrasında, “Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir.” hükmü öngörülmüştür.
Somut olayda sanık, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile tabi tutulduğu tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlaması için gönderilen meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen 10 gün içinde denetimli serbestlik müdürlüğüne başvurmaması üzerine kamu davası açılmış ise de, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta “ısrar” ettiğinin kabul edilebilmesi için sanığa “önceki tebligat gereğince başvuruda bulunmadığı, bu tebligat üzerine öngörülen süre içinde de başvurmaması halinde kendisine yüklenen yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakla ısrar etmiş sayılacağı” uyarısı ile yeniden tebligat yapılması, buna rağmen başvuruda bulunmadığı takdirde de sanık hakkında kamu davasının açılması gerekir. Ancak somut olayda “kovuşturma şartı” olan “ısrar koşulunun” gerçekleşmediği, dolayısı ile kamu davası açılma koşulları oluşmadığı halde kamu davası açıldığı anlaşılmıştır
Bu nedenle, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanığın cezalandırılması isteğiyle açılan davada “kovuşturma şartı” olan “ısrar koşulunun” gerçekleşmediği anlaşıldığından, Mahkeme tarafından CMK’nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi gereğince bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere “davanın durmasına” ve denetimli serbestlik dosyasının infazına devam edilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, yargılama konusu olan 18.06.2014 tarihli suç daha önce verilmiş her hangi bir tedavi ve denetimli serbestlik kararının infazı sırasında işlenmiş olmadığı halde, sanığın bu suçu adli sicil kaydında yer alan başka bir uyuşturucu madde kullanma suçu sebebiyle genel hükümlere göre CMK’nın 231. maddesine göre her hangi bir yükümlülük yüklenmeden verilmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 5 yıllık denetim süresi içinde işlediği gerekçesi ile “davanın reddine” karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan, sanık lehine olarak verilmiş olan ve davanın esasını çözen bu karardan dolayı yeniden yargılama yapılmamak ve aleyhe sonuç doğurmamak üzere, hukuka aykırılığa işaret edilerek, kanun yararına bozma talebi bu yönü ile kabul edilmiştir ( Yargıtay 10 . Ceza Dairesi – Karar: 2017/4702).
Sanık hakkında 27.03.2013 tarihinde bulunduğu evde yapılan aramada ele geçirilen 34 adet hap ve 25 gram esrar maddesi sebebiyle uyuşturucu madde ticareti yaptığından bahisle dava açılmış olup, Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesi’nin 16.05.2013 tarihli raporuna göre hapların kafein içerdiğinin belirtilmesi karşısında uyuşturucu ve uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği, kişisel kullanım miktarındaki 25 gram esrarın ise sanığın savunmasının aksine kullanma amacı dışında satma veya başkalarına verme gibi bir maksatla bulundurduğuna dair delil bulunmadığı, bu haliyle sanığın eylemi TCK’nın 191. maddesinde düzenlenen kullanmak maksadıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturmakta ise de; 27.03.2013 tarihinde sanığın birlikte yargılandığı diğer sanıklardan D. G., K. Z. ve G. Z. ‘in ikametlerinde toplam 142 adet kullanıma hazır defter kağıdına sarılı vaziyette ele geçirilen esrarlardan birinin üzerindeki parmak izi ile sanığın sol el baş parmak izinin aynı olduğu 01.07.2013 tarih ve 2013/795 Sayılı ekspertiz raporuna göre belirlendiğinin anlaşılması karşısında, bu uyuşturucu maddeler yönünden Cumhuriyet Başsavcılığına gereğinin takdir ve ifası için suç duyurusunda bulunulup sanık hakkında dava açılması halinde bu dosya ile birleştirilip tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinden hükmün bozulması gerekir (Yargıtay 9 . Ceza Dairesi – Karar: 2016/97).
Etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 192.maddesinin 3.fıkrasında yer alan; “bu suçlar haber alındıktan sonra, gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir” şeklindeki düzenlemeye göre etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmek için sanığın, suçun ortaya çıkmasına veya suç ortaklarının yakalanmasına yardımcı olması gerekir. Somut olayda; sanık 04/03/2011 tarihinde 6.315 gram toz esrar ile yakalandıktan sonra bir miktar esrar daha olduğunu söylemesi ve yer göstermesi sonucunda 05/03/2011 tarihinde 2.930 gram toz esrar maddesinin daha ele geçirilmesinin suçun ortaya çıkmasına yardım olarak kabul edilemeyeceği, sanığın çantasında uyuşturucu madde ele geçmesinden sonra bakiye uyuşturucu maddenin yerini gösterip teslim etmesi, suçun niteliğini değiştirmeyeceği gibi soruşturmayı kolaylaştırma olarak da kabul edilemeyeceği, mahkemece sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasının yerinde olduğu anlaşıldığından, kanun yararına bozma isteminin reddine karar vermek gerekmiştir (Yargıtay 10 . Ceza Dairesi K.2021/4168).